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被告人赵某信用卡诈骗罪辩护词

尊敬的审判长、审判员:

安徽国誉律师事务所依法接受本案被告人赵某的委托,指派本律师担任其辩护人,出席今天的开庭,由于在刑事诉讼中,辩护律师的地位独立于被告人,被告人赵某对信用卡诈骗罪是认罪服法的,本律师现依据事实与法律发表几点辩护意见,敬请采纳。

一、被告人赵某办理三张信用卡的目的是为了酒店资金周转之用,并且事实上所透支的全部款项也确实用于酒店经营,没有用于挥霍或者其他非法用途,后来是因为酒店经营不善、亏损严重的客观原因而直接导致没有如期足额偿还银行信用卡透支款,但被告人赵某对该信用卡透支款项始终是认可的,并且一直在陆续偿还或者准备偿还,主观上不具有非法占有的犯罪目的,依法不构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

根据现行《刑法》《中华人民共和国刑法修正案(五)》对恶意透支犯罪行为的规定,构成恶意透支犯罪必须同时具备三个条件:(1)主观上必须以非法占有目的为要件;(2)客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支,(3)经发卡银行催收后仍不归还且数额较大。也就是说构成恶意透支犯罪,行为人在主观方面必须具有非法占有的目的,否则,就不构成成恶意透支犯罪。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”,本律师认为,应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。一般来讲,如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支,经过银行的催收后仍不归还,就可以推定持卡人具有非法占有的目的,从而成立恶意透支。但是如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还,而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还,则因其主观上不具有非法占有之目的,从而不成立恶意透支罪。

本案中,被告人赵某原是安庆市家和美大酒店的法定代表人,该酒店于2005528日开业,于2007215日停业,在经营酒店期间,被告人赵某办理信用卡的目的是“从银行提出钱来做酒店的周转用”,并且所透支的钱也“用于酒店的经营上”,之所以没有偿还,不是被告人赵某有钱不还,而是因为“经营酒店,客户欠钱没有结到”“酒店资金周转不过来”,但对于三张信用卡透支款项,被告人赵某始终全部认可,自己本人并分别代表吴娅琼、吴斌向银行出具三份《还款计划》(见被告人赵某200745日《讯问笔录》、20061213日《询问笔录》及证人吴娅琼20061215日《询问笔录》、证人吴斌20061215日《询问笔录》),由此可见,被告人赵某透支信用卡资金仅是“周转之用”而非“非法占有”。

庭审中,公诉人依据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》来认定被告人赵某构成恶意透支犯罪,属于适用法律错误,因为该解释所规定的“恶意透支”是指(1)持卡人以非法占有为目的,或者(2)明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,或者(3)自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。也就是说, 持卡人只要具备《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中认定“恶意透支”三个条件之一便可认定为恶意透支犯罪.事实上, 2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(五)》将<<刑法>>第一百九十六条信用卡诈骗罪进行了修改, 明确规定恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。也就是说,构成恶意透支犯罪必须同时具备三个条件:(1)主观上必须以非法占有目的为要件;(2)客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支,(3)经发卡银行催收后仍不归还且数额较大。三个条件必须同时完全具备,否则便不构成恶意透支犯罪。

从法律效力上讲, 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》作为最高人民法院颁布的司法解释明显低于全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国刑法修正案(五)》,并且新法优于旧法,所以,本案认定赵明奎是否构成恶意透支犯罪,应当适用《刑法》及《中华人民共和国刑法修正案(五)》,而不应适用《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》.

二、假定被告人赵某构成恶意透支信用卡犯罪,由于被告人赵某是于200745日主动投案自首的,如实供叙了自己的犯罪事实,虽然后来因为手机、电话欠费停机无法及时联络而没有在传讯时及时到案,后被网上通缉进而抓捕,但不能否认被告人赵某投案自首的事实,请求法院对被告人赵某投案自首的情节给予认定,并依法减轻处罚。

本案中,公安机关是于2007115日立案的,从被告人赵某在被立案前的20061213日《询问笔录》证实,被告人赵某对办理三张信用卡透支银行资金的事实是完全认可的;从被告人赵某200745日《讯问笔录》证实,被告人赵某“知道是信用卡诈骗行为”而主动投案自首,当场退还10000元透支款,并表示“将店盘掉,积极将透支的钱还掉”。当天,被告人赵某被取保候审。由于公安机关在办理取保候审时没有明确告知被告人赵某未经执行机关批准不得离开所居住的“市”是指“安庆市区”还是“一市八县(市)”,被告人赵某误认为是“一市八县(市)”,同时,也为了积极准备钱来归还银行透支款,所以,被告人赵某在取保候审期间便和戴家华等人先后多次到潜山县、桐城市联系建筑工程。由于当时家中一贫如洗,没有钱交纳手机、电话费,导致当时使用的手机(号码为13805567317)及电话(号码为8728237)因欠费而停机(如有必要,请贵院依法调查,辩护人已书面申请),虽然公安机关曾委托被告人赵某的妻子来送达《传唤证》,但均没有及时传达到,比如公安机关委托被告人赵某的妻子吴娅琼传唤被告人赵某在200769日下午1500接受传唤,事实上,被告人赵某的妻子吴娅琼是2007610日才将《传唤证》交给被告人赵某,被告人赵某当然无法在200769日下午1500到公安机关接受传唤。

辩护人认为,即便被告人赵某违反了取保候审的规定,那么,根据 〈〈刑事诉讼法〉〉第五十六条 , 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。本案中,被告人赵某没有为了逃避刑事责任追究而外逃的想法和必要,事实上也一直在安庆,不符合网上追逃的条件,但公安机关却进行网上追逃,进而进行所谓的“组织精干警力实施抓捕”。如果因此直接造成被告人赵某投案自首情节不予认定,这对被告人赵某是非常不公平的,也不利于鼓励犯罪嫌疑人主动投案自首,请求法院对被告人赵某投案自首的情节给予认定,并依法减轻处罚。

三、假定被告人赵某构成恶意透支信用卡犯罪,由于被告人赵某一向表现较好,先前没有违法犯罪前科,归案后认罪态度较好,并且在能力范围内积极退脏,请求法院依法酌情从轻处罚,使被告人赵某能够早日回归社会、回归家庭,唯有这样,才能最大限度减少银行损失,有利于构建和谐社会。                       

 

辩护人:安徽国誉律师事务所

                                  程玉伟  律师

                                  2007年12月11

电话:05568771188   手机:13955668953  网址:www.chengyuwei.com

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