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别执行与破产的双重立法选择

——兼论自然人的破产能力
韩长印  上海交通大学法学院  教授
上传时间:2003-8-9
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关键词: 破产立法/债权平等/优先主义/平等主义
内容提要: 依我国现行立法规定,只有企业法人有破产能力,自然人和非法人组织不具有破产能力。而依有关司法解释,于企业法人无力清偿债务时,如果没有破产申请的提出,则只能采取强制执行上的优先主义;而企业法人以外的其他主体无力清偿债务时,则只能采取强制执行上的平等主义。本文通过对强制执行优先主义和平等主义的对比分析,主张及早修改现行破产法,及早赋予公民和非法人组织以破产能力,进而在债务人出现破产原因并且两种个别执行体例均可能无益于债权人利益平等保护的情况下,给债权人和债务人一种在个别强制执行以及破产这一概括强制执行两种模式之间的选择权,通过破产程序的选择运用,倡导其追求债权平等的终极理念。这样做,相对于现行单纯的优先主义或平等主义的个别执行,对债权人利益的保护在制度上无疑会更为充分和完备。
 
 
一、 两种个别执行主义立法例下的债权平等理念

    破产制度的产生首先源于债权人公正分配要求的满足。债权债务关系不是恒久而无期限的法律关系,它有一个从产生到消灭的过程,加之债务内容随社会经济发展而变得日益丰富和复杂,因而债的消灭过程必然伴随大量的债务履行争执。这些争执通常可以通过当事人间私下和解或以诉讼、仲裁等方式取得执行名义从而实施个别执行来解决,同时,债权人为防止债务人资本亏空,也可于交易前设置财产担保,使一般交易取得物权法上的有力保障。然而,当债务人出现破产原因尤其是资不抵债时,前述一切措施都不足以防止在对债务人财产的先后诉讼和执行上产生失衡和偏颇,何况有些债务(如侵权行为之债)无法于事前设置担保,这就必然使正常的债权保护效应减弱和失灵。基于此,“为维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见,不能不特别考虑债权之实现方法,为此一需要而产生的制度,则为破产制度”。
我们以强制执行立法为例通过分析即可看出设立破产制度对债权人的必要性和意义所在。两个以上的债权人就债务人的特定财产申请强制执行时,是申请人平等受偿还是依申请的先后顺序而有受偿顺序的先后之分,对这个问题的不同回答,形成了强制执行立法例上平等主义、优先主义的差异。平等主义源于罗马法系,是指先申请执行的债权人除享有法定优先权(如抵押、质押权)者外,并无优先受偿的权利,应与后申请的债权人一起按债权数额比例公平分配。法、日及我国台湾采此立法例。优先主义源于日尔曼法系,为德国、奥地利、英、美等国所采用,系指先对债务人财产申请查封执行的债权人,享有优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权利。比如,德国利用查封质权制度,使债权人于查封之际,立即取得担保物权人的地位,从而优先于其他普通债权人受偿。
债权平等作为债权与生俱来的特性,理应成为确立强制执行原则的出发点和归宿点。所谓债权平等,“特指债权人之间的债权除具有优先受偿权(如有担保物权或法定优先权)者外,不考虑其发生时间的先后、金额之多寡、债权发生之原因,都应当平等地接受清偿”。 “在债务人破产而其财产又不足以清偿全部债务时,应对债务人的财产总额,在数个债权人之间按各个债权数额的比例分配”。 基于此,无论优先原则还是平等原则都应建立在普通债权平等这一基本的民商法原理之上。然而,正如有学者指出的,债权平等往往只是一种设定的前提,何况实体法上的平等观与程序法上的平等内涵往往存在一定的差距。
优先原则建立在程序公平的理念之上,认为债权人有决定行使其权利的自由,先主张权利者先获益,对于那些孜孜于调查债务人的支付能力并适时努力收取债权的债权人,应赋予其优先受偿的地位。优先主义立法例正是基于债权人实现债权的一系列程序设定,以及立法要求债权人为使债权得以实现而应承担的举证责任甚至为查封、扣押债务人财产而必须承担的查报债务人财产下落而费尽心力和财力的事实,才赋予先申请人以优先权。而平等主义则是建立在实体公平的基础上,强调债权受偿的结果公平,并内在地要求将此种平等的理念体现于相关的程序设计当中。

二、执行优先主义的先天缺陷

我国现行《民事诉讼法》并未对执行优先主义抑或执行平等主义作出明文规定,但根据有关司法解释可以推知,我国对法人企业债务人的执行系采优先主义,而对其他民事主体的执行则采平等主义。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)于第297、298条规定,“被执行人为公民或其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配”。“申请参与分配,申请人应提交申请书(申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由),并附有执行依据。 参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产被清偿前提出”。该意见第276条同时规定:“执行中,具有法人资格的被执行人不能清偿到期债务,根据债权人或者债务人申请,人民法院可以依法宣告债务人破产。”另据最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》(以下简称破产法意见)第15条规定,“人民法院在民事诉讼和执行程序中获悉债务人不能清偿到期债务时,不能依职权宣告债务人破产,只应告知债务人可以向其所在地人民法院申请破产。债务人不申请破产的,原诉讼程序和执行程序可继续进行”。这又从司法解释的角度确立了具有破产能力的企业法人的优先主义执行原则。
应当认为,无论法人企业还是其他民事主体,于债务人有足够财力清偿所欠债务,所有债权最终均能得到满足的情况下,优先主义和平等主义的区分并无太大意义,甚至优先原则所主张的先申请执行者获得优先分配权更便于实现债权人之间的公平。 其理由正如有学者指出的:其一,债务的强制执行与债务人的自由清偿在本质和目的上并无不同,既然在自由清偿的场合有先后受偿的不同效力,强制清偿当也有先后之别;其二,在执行程序中,对债务人财产的查报往往由债权人进行,为使执行不致落空,债权人常于事前费尽力量调查债务人的财产,一旦发现债务人的财产而向法院报告查封时,如像平等主义那样允许其他债权人一拥而上参与分配,反而会以形式上的平等掩盖实质上的不平等。
依笔者之见,在债务人财产不足以清偿全部债务的场合,仍强调优先主义将会背离债权人公平的理念:
其一,虽然个别清偿于债务人有清偿能力时对各债权人并无不利之影响,但于债务人清偿能力欠缺时,债务人的自由清偿很容易形成厚此薄彼的清偿结果,甚至出现债务人与第三人合谋侵害债权致使有些债权落空的现象,此时,如果没有债权人申请适用强制执行程序而使国家公权力渗入其间,民事权利处分原则即可对债权债务的调整发挥作用。但既然优先与平等的划分是一种通过国家权力对债权的实现进行调整的方式, 则执行原则的设定于保证私权实现的同时,不容不考虑债务人偏颇行为的防治以及其他债权人基于债权可能落空而申请参与分配时各债权人利益的平衡问题。显然,在债务人财产吃紧的情况下,优先主义不仅会助长偏颇行为,而且会因优先主义倡导的“先来者沾光,后来者遭殃”观念而造成债务人财产执行的严重无序和混乱。
其二,先申请执行的债权人的确可能伴有艰苦细致的调查举证工作,但先申请执行的债权人未必都是经过艰难的调查举证用心勤勉地收取债权之人,而后申请执行的债权人也未必全是怠于收取债权之人,因为申请之先后既与取得执行依据的方式不同有关,又与法院裁判速率之快慢、债权人距离债务人远近等因素有关,何况,我国大量的财产执行也并非均由债权人查明财产下落,更多的是由法院依职权主动调查, 于此情形,如允许先申请之债权人排除他人的参与分配,既与法院执行职权的公正行使有所背离,又无法杜绝诸如债务人与个别债权人串通损害其他债权人利益的弊端。
其三,至于顾及先申请人有查封失误的风险即赋予其优先权,则无异于因其有违法查封的可能而事先给予其鼓励和奖励,从而助长违法查封行为,与债权平等原则并无任何联系。
更为严重的是,对于被执行人为企业法人的,即便被执行人存在破产原因,也只能采取优先主义。此时由于没有破产程序的适用,“任何一个债权人都会因自身利益的考虑而设法尽早去法院按一般债法来要求债权的满足”并为此展开竞赛,“这一竞赛不仅会增加该债权人的防御性代价(如随时去法院检查有无其他债权人向债务人的起诉),而且也会过早破坏债务人的营业剩余值”, 结果是每个债权人得到的将是不定的数额,因为在债务人无足够财产的情况下,每个债权人都会做出后来者其债权得到满足的可能性较小的判断。
优先原则在一定程度上固然符合程序公平的理念,并且于债务人未出现破产原因时其合理性也至为明显。但在债务人不能清偿全部债务的情势下,其造成的直接后果是债权人申请破产的可能和机会微乎其微,不仅使债的实体公平受到严重损害,而且危机了程序公平与实体公平之间的协调关系,进而使债权人公平受偿的目标成为一句空话。可以断定,任何债权人在得知债务人财务状况恶化的事实时,都会在其债权到期后设法抢先对债务人申请执行以获取优先的执行权,只要有抢先执行的可能,债权人决不会去发动破产程序,决无太多的申请破产的冲动。例外地或许只存在于一种情况,那就是当其他债权人已先申请执行,并已采取了查封、扣押等措施,而自己的债权尚未到期或虽已到期但未取得执行名义,而等到债权到期或取得执行名义之时,债务人的财产可能已被执行怠尽的情况下,才有提出破产申请的可能。可见,优先主义在债务人财产不足以满足全部债权的清偿要求时必然与民商实体法所追求的债权平等原则存在出入,程序公平的理念在这里与实体公平的理念发生了冲突。
然而就两种理念之间的关系,应当认为,程序公平固然有其独立的价值,但“实体和程序通常被认为是密切相联的,而且程序法的目的之一(但不是唯一的目的)是增强法院判决符合实体原则的可能性”, 使实体法上的公平理念最大限度地体现于程序法之中。因为“程序是为法律所预定的实体正义而服务的手段”反映了程序正义的一个重要方面,程序正义是否达成,应根据特定的程序在何种程度上为实体法内容的实现作出了贡献来决定的程序正义的功能和目的。
由此推论,于债务人清偿能力欠缺时,执行平等原则较诸优先原则更接近债权平等的目标。正是基于此,民诉法意见第299条的规定才具有合理的意义,依规定,被执行人为公民或其他组织,在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中,被执行人的财产参照民事诉讼法第204条规定的顺序清偿, 不足清偿同一顺序的,按照比例清偿。

三、执行平等主义之于债务人不能清偿时的局限性

那麽,平等主义是否使债权人平等的原则走到了尽头而得到了彻底的贯彻呢?回答是否定的。结合我国的参与分配制度所体现的平等主义,通过考察可以发现,平等主义的构建和运行至少存在以下缺陷:
    1.参与分配的主体是有限的。前已述及,我国参与分配的主体只能是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人(民诉法意见第297条),但申请分配时须提交申请书并附有执行依据(民诉法意见第298条)。不难看出,司法解释在此问题的处理上陷入了两难的境地,一方面规定已经起诉(但未取得法院判决)的债权人可参加分配;另方面却规定申请分配时须提交执行依据。如依第297条规定,则对已经提请仲裁而未取得仲裁裁决的债权人以及债权已经到期而未提起诉讼的债权人有失公允,因为前者与已提起诉讼的债权人地位相同,而后者与已提起诉讼的债权人一样均未得到司法确认,均未取得执行依据,何况,未起诉并不排除其早已私下向债务人主张其权利。同样是未取得执行名义的债权,何以唯独“已经起诉的债权人”有参与分配权而以下债权人则不能获得分配资格?(1)债权未到期的债权人;(2)债权虽已届期但未起诉的债权人;(3)债权人虽已起诉但尚未取得执行依据的债权人;(4)已经申请仲裁但未取得仲裁裁决的债权人等。然而对于这些债权人参与分配的必要性和合理性是为多数学者所赞同的。
    2.可分配的财产是特定的。参与分配既然是参加到他人已开始的执行程序中,债权人只能对被执行人的已经采取强制执行措施的财产申请参与分配,无法分配债务人的其他财产。根据我国《民事诉讼法》第221条、第223条的规定,人民法院查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产也应当限于被执行人履行义务的财产。可见,这样一种分配程序虽然达到了平等分配的目的,但却只能是建立在比例分配的基础上,其所体现的平等是不完全的和十分有限的。其原由在于,一则债务人对尚未采取执行措施的财产并无申报和提交分配的义务;二则平等主义立法例下法律并不强制债务人交出一切可供分配的财产。无如破产法上在对破产财产和自由财产作出明确界定前提下,绝对排斥任何人对破产财产的隐匿和占有。
    3.实务中,申请参加他人已开始的分配程序须知悉两项信息:首先,须知道针对债务人财产的执行程序已经开始;其次,须发现债务人不能清偿所有债权(由民诉法意见297条也可推知)。然而申请参与分配的债权人何以知道债务人不能清偿所有债务?又何以知道执行程序已经开始?依照平等主义的立法要求,先申请人和被执行人甚至法院并无通知其他债权人参与分配的义务,相反,事实往往是先申请人为防止更多的债权人接踵而至从而使其债权清偿比例大打折扣,势必竭力封锁消息,并且除上市公司外,其他民事和经济主体并无公开其财务状况的义务,这种债务人财务状况的封闭性以及执行人的无通知义务决定了其他债权人得知被执行人“不能清偿”和“执行程序开始”的情势可能纯属偶然,其他债权人参与分配的概率大为降低。
4.申请参与分配的时间是有限制的。依照规定,申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后,执行所得移交给债权人之前提出分配申请(民诉法意见298条)。在此之前或此之后提出申请均不能参与分配。这里“执行程序开始后”所指为何?是申请提出之时还是采取执行措施之时抑或是着手执行之时?这一点尚不明确;再者,将受理参与分配申请的截止日期确定为“执行所得移交给债权人之前”显然无如确定为“分配表确定之时” 在操作上便当。
    5.法律不禁止债务人的个别的任意清偿行为,甚至不禁止偏颇的和恶意的清偿行为。如对诸如企业破产法第35条所列隐匿、私分、无偿转让财产、非正常压价出售财产等行为,申请执行的债权人、参与分配的债权人甚至人民法院既不能加以制止,也不能主张其无效抑或可撤销。
6.非金钱债权原则上不能参与分配,即使参与分配也需经繁琐的换价程序。参加分配的债权必须为金钱债权或可转化为金钱的债权。特定物之交付请求权、作为或不作为请求权,在未转换为金钱请求权之前,属于执行竞合问题,非参与分配制度所能解决。
四、另类选择:承认自然人与自然人企业破产能力的合理性

    毫无疑问,个别执行不同立法例的运作会对破产程序的启动产生不同的影响。优先主义立法例下,只有未取得执行依据(含债权未到期的)债权人或虽已取得执行依据但无法取得或控制债务人的可执行财产的债权人,于他人开始执行程序时才可能有申请破产以阻止先申请人优先权行使的冲动。但这仅仅是可能,如果他们认为债务人尚有其他可供执行的财产,这种可能的冲动会因这些债权人对未来之“优先”分配的预期而被抑制。也即,只有债权人在他人已开始(优先)执行并且判定债务人再无其他财产可供执行时,才会毫不犹豫地发动破产程序,除此,债权人断无申请破产的可能。由此可见优先主义体例下破产申请的几率之低。如果说优先主义体例下申请破产的债权人多限于未取得查封或扣押财产的债权人,那麽,平等主义体例下有破产申请冲动的债权人的范围将会更小。因为在平等主义立法例下,即使未取得查封、扣押债权人财产的债权人,只要已取得执行名义或已经起诉(民诉法意见第297条),仍有权参加他人已开始的执行程序而获得平等比例的分配。只有其债权未到期或虽已到期但由于种种原因未取得执行根据的债权人在他人已开始进行分配而依其判断债务人再无其他可供将来分配的财产时,才可能发动破产程序。因而,自债权人利益的平等保护言之,尽管优先主义体例下债权人启动破产程序的几率较之于平等主义为高,但因公民和其他非法人组织并无破产能力而于债务人丧失清偿能力时排除了破产程序的运用,对债权人利益的平等保护终究是不充分的。
可以认为,执行平等主义在保证债权人平等分配方面虽比优先主义有所进步,但于债务人陷入清偿能力欠缺时,仍与实体法上的公平理念相去甚远,且与债权人利益的平等保护目标格格不入。于此情形,修正我国现行立法,赋予所有之债务人以破产资格而适用破产程序,通过破产法所创设的下述一系列制度,能够克服优先主义和平等主义无法克服的弊窦,将债权人平等这一实体公平的理念在破产法这一特殊程序中贯彻到底:(1)破产法通过设置诸如别除权制度、财团债权制度及其它优先权制度,对享有优先权的债权采取不同于普通债权的对待态度,能够满足债权人正当的清偿要求;(2)通过设立破产债权制度,使所有普通债权无论其是否到期、无论是否通过诉讼或仲裁抑或私下主张其权利,也无论是否已经取得执行依据,均可参加破产程序中的债权申报、调查和确认,均可依照破产分配程序得到同一比例的清偿,可满足债权人公平的清偿要求;(3)通过设立破产财产或破产财团制度,确定破产财产范围的空间和时间界限,并通过在法院之外设立专司破产财产管理的破产管理人制度,保证破产财产价值的维持甚或一定可能的增值,满足债权人尽多比例的清偿要求;(4)通过设立债权申报制度,于破产程序开始之时,由法院发布公告并向已知的债权人发出通知,使所有的债权人均有机会参与债权申报,不致有所遗漏,保证参与分配几率的最大化,同时,通过确立合理的债权申报期间,在保证债权申报速率的同时,使不同程序阶段申报的债权得到不同的对待(比如逾越申报期间的债权视为劣后债权)。(5)通过破产宣告制度在制止债务人于破产宣告后对破产财产的不当处分的同时,另外设立破产否认权制度,使破产宣告前一定期间内债务人的歧视性和恶意性清偿行为归于无效,防止破产财产的流失。这些制度加上诸如破产抵销权、破产取回权等制度的设立,对债权人利益的平等保护能够起到一般强制执行和其他民事诉讼程序所不可替代的保护效应。
正是基于平等原则的上述种种缺陷,加上优先原则又必然会导致债权人之间的恶性竞争,“并且此种竞争最终会造成对于所有债权人来说的(破产财产)价值贬损”,所以,“按有序的方式来完成债务人资产的处理是符合债权人集体利益的”, 破产法的目的正是“为债权人的集体利益去实现债务人资产利用的最大化”, 它既可能使债务人的总资产价值增加,又可能提高债务人资产处置的效益,还可以降低用于预防他人的“损人利己”行为而必须付出的防御性代价,它在使所有债权人的集体行为统一于破产程序的前提下,使每个债权人的获偿状态更好而无任何人比原来的状态更坏。 因此,给债权人利益以平等的和最大限度的保护乃为破产立法的首要目的。
然而,破产程序对全体债权人有利并不表明这种程序规范必须由政府来规定而不能由有关各方自己来制定,从法经济学的观点来看,在一个签约无成本的世界里,理智的债权人完全可以完成这样一个程序的约定。但事实显然并非如此,任何一个或几个债权人不费任何代价地完成统一债权人协议的签订都是不可能的,“相反,有关各方可能更愿意依靠政府提供的标准形式的破产程序”。 这便是破产立法的理论依据所在。
我国现行立法只规定企业法人有破产能力,这里我们强调债务人出现破产原因时可以排除优先主义和平等主义的适用而允许选择适用破产程序,并不意味着法院可以依职权发动破产程序,而是主张在顾及两种个别执行立法例均可能无益于债权人利益平等保护的情况下,通过及早修改现行破产法,及早赋予公民和非法人组织债务人以破产能力,进而给债权人和债务人一种在个别强制执行以及破产这一概括强制执行两种模式之间的选择权,通过破产程序的选择运用,倡导其追求债权平等的终极理念,这才是本文立论的最终目的。这样做,相对于单纯的优先主义或平等主义的个别执行,对债权的保护在制度上无疑会更为充分和完备。
 
 
 
 
注释:
1见陈荣宗:《破产法》,台湾三民书局1982年版,第1页。
  2见郑玉波:《民商法问题研究》第三集,第31页。转引自王利明、崔建远著:《合同法新论. 总则》,中国政法大学出版社1996年版,第15页。
  3见王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第 9页。
  4见肖建国:《我国强制执行平等与优先原则论纲》,载《法律科学》,1996年第2期。
  5此处规定显然存有矛盾,对于已经起诉而未取得生效判决结果的,何以提交执行依据?
  6参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第270~271页。这也许正是对法人企业这种有破产能力的主体实行优先主义的理由所在。
  7参见前引江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,第270~271页。文中进一步指出,“遇上第三人对查封财产提出异议而提起异议之诉时,如果异议成立,执行债权人还将遭受败诉的风险,基于权利义务相一致原理,应由其享有优先权”。
  8或许这种强制执行立法主义的划分本身即为民事程序法的公法性质的一种体现。
  9比如民事诉讼法第221条、第223条以及民诉法意见第280条、第285条、第288条关于法院对债务人存款的查询、冻结、划拨,对债务人财产的搜查以及对搜查出的财产的扣押等即属依职权为之。
  10见郁光华:《论破产法的经济逻辑原理》,载魏振瀛  王贵国主编:《市场经济与法律》,北京大学出版社1995年版,第177页以下。
  11 [美]迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则》(中译本),中国大百科全书出版社1996年版,第19页。
  12参见谷口安平:《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社,1996年版,第9页。
  13其顺序为:(1)所欠职工工资和劳动保险费用;(2)所欠国家税款;(3)一般债权。
  14见江伟、肖建国:《民事执行制度若干问题的探讨》,载《中国法学》,1995年第1期。
  151999年4月22日晚中央电视台《焦点访谈》栏目报道的重庆高院接受广西高院委托执行金山酒店经营权一案,执行标的5000万元。执行前已有31家债权人的生效判决等待执行,但从报道中看,并无有其他债权人参与分配的事实,是因执行标的的特殊性还是因阻碍分配的其他因素?不得而知。但假如归咎于申请分配时间确定的不合理,比如是在“执行程序开始前”而不是在所谓的“执行程序开始后”提出的申请而使其不得参与分配,则对其他债权人有失苛刻。
  16见孙家瑞:《强制执行实务研究》,法律出版社1994年版,第244页。另见杨与龄:《强制执行法论》,第245页。
  17见[美]哈特著,费方域译:《企业、合同与财务结构》,上海三联书店、上海人民出版社1998年版,第198页以下。
  18见郁光华:《论破产法的经济逻辑原理》,载魏振瀛  王贵国主编:《市场经济与法律》,北京大学出版社1995年版,第179页。19同前引郁光华文,第177、178页。
  20见前引哈特著,第198页。                
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