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百万诈骗案无罪辩护词

辩护词
 
尊敬的审判长、审判员:
   一年前,我开始接受徐旦的委托,担任本案被告徐旦的辩护人,起初,我也认为徐旦是有罪的,但当我到看守所会见35次,对案情充分了解后,我则坚信他是无罪的!今天,受律师事务所的指派,为被告徐旦倾情辩护!
一、从合同诈骗罪的构成要件看,强调行为人主观上的非法占有性,客观上实施了合同诈骗的行为!而非法占有目的的判断,涉及司法推定问题,应综合考察行为人签订合同时的履约能力、履行合同中有无实际履约行动、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等。那么,被告人徐旦是否以非法占有为目的,实施了合同诈骗行为呢?——事实胜于雄辩!
1、徐旦有没有开发建设商贸开发中心的能力?
徐旦作为外来投资商,之所以愿意来安庆投资建房地产业,主要基于如下几点:
①自己有长期从事房地产开发的经验与能力;
②龙狮乡政府负责销售房产的60%(见证据1);
③自有资金250万元,同时九江市资金市场愿意提供总额1000万元的资金跟踪服务;
④资金投入25%时,可以开展房产预售!
客观地讲,如果不是情况变化、徐旦完全可以将龙狮商贸开发中心建成,但是,由于龙狮乡政府的100万元资金本应在1996716注入,但却迟迟不到位;招商引资时允诺的优惠政策停留口头,落实不下;华中东路拓宽改建(见证据2),使建筑面积锐减3000多平方米,又要无偿安置拆迁户;同时,由于乡政府的违约,直接导致九江资金市场总额1000万元的抵押贷款化为泡影(见证据3),由于此时,开工准备工作已就绪,在进退两难的情况,徐旦经“协调领导小组”同意,才决定向工程承包单位收取一定的保证金(融资款),暂时缓解资金周转困难。
2、徐旦四次巨额借(贷)款的事实真相。
根据徐旦与乡政府之间的协议,徐旦要在拆迁工作开始前,注入资金300万(未规定自有资金),由于手中有220万元的定期存单及30万元现金,为了履约,徐旦于199681向白泽建司借款100万元,鉴于当时《拆迁许可证》毫无眉目,为减少利息,徐旦于815还款。102,安庆市规划局发函市拆迁办(见证据4),介绍办理手续。徐旦为了履约,先后于10810221111三次分别向农行城中分理处贷款200万元、250万元、300万元,均因拆迁手续办不下,为减少利息,分别于101010281113还贷款!实际上,《拆迁许可证》是于1997124颁发的(见证据5),充分地证明徐旦是为了履行《协议》才借(贷)款的!公诉人以“贷款未出门”为理由,认为徐旦资金空转,进而指控诈骗,实属牵强附会!因为徐旦当时手中有钱(存单220万元,现金30万元),只是为了避免提前支取需贴息1.9%,才向外借(贷)款的,之所以贷款不出门,是因为没有“贷款出门”的必要!特别是19961111日贷款,当时是签订了正式的《抵押担保借款合同》(见证据3),只是因为担保人九江市资金市场在查看徐旦与龙狮乡的相关材料后,认为乡政府违约,而中断担保,从而使合同解除!众所周知,犯罪本质具有社会危害性,然而,银行不但没遭受分文损失,反而收取利息,徐旦何谈犯罪?
3.徐旦有没有以一个工程同时发包给两个以上承建单位(个人)?
徐旦是于1997320被龙狮乡政府任命为龙狮商贸开发中心经理的(见证据6),后来,为了加快进展,乡政府又于199748对徐旦进行委托,全权授权徐旦处理建设工作(见证据7),针对当时资金周转不开的状况,经与乡政府协商,本着“合同自治”原则,凡承建商贸开发中心工程的施工单位,必须垫资其承建工程总造价25%,并在合同签订时交纳其中15%作为合同保证金,余款在15天内交付,逾期作为违约处理,合同作废,保证金不予退还。徐旦考虑到实际情况,有时将15天宽限为2个月,如对方仍无法交齐,则依约终止合同,将该工程重新发包别的施工单位,但为了照顾,徐旦舍弃个人利益,承诺逐步退还保证金(融资款),并按银行利息支付。从法律的角度,此类合同是一种附条件的民事行为,收取保证金,也具有合法依据!只是因为对方违约,才将其承建工程发包别人,但至今,没有一个工程存在两份以上的有效合同!
4、圆形公章是否为徐旦私刻及其使用情况。
1997317,江西彭泽水利建筑公司带了一张10万元的汇票来交合同保证金,发现收款人误写成“龙狮商贸中心”(少“开发”二字),入不了帐,后经龙狮乡政府张先鹏乡长出具证明,才刻了“龙狮商贸中心”的圆形公章。这就是圆形公章的来历,其使用也仅两次:一次为1999317出具给汪祥林的借条上(该工程是真实的,现位于市汽车站东“上海小宾馆”,仅因1万元回扣未谈妥而解约),借款5万元,后陆续返还2.4万元,并由龙狮乡乡长张先鹏担保,该款已起诉(见证据8);另一次是出具给刘嘉的承诺书上,该2万元并没有实际收到,约定交款时间为199964,而承诺出具时间为“一九九九年四月四日”,只是该日期中“四”已被篡改为“六”,现正申请司法笔迹鉴定,并且该案已判决执行(见证据22)。
5、保证金(融资款)的去向及徐旦有无返还保证金的诚意与行动?
从证人谢玲珍的证言中,徐旦不抽烟,不喝酒,不挥霍浪费,所以,保证金不可能被徐旦挥霍掉;同时,公诉机关也没有任何证据证明徐旦将巨额资金转移,而实际上,徐旦家中早已家徒四壁,负债累累!那么,100多万元的保证金哪去了呢?——从徐旦的财务认证(已申请司法会计审议)可以清楚地看出,徐旦已将合证金178万元连同自己的200多万元全部投入龙狮商贸开发中心工程里!从徐旦收受保证金时,徐旦一直是认可的,并且承诺支付银行利息,有的已部分偿还,有的应债权人要求,转化成预购房款;有的答应在售房后偿还!为了早日返还保证金,同时,为了将商贸开发中心建成,以便收回自己的投资,徐旦不辞劳苦,到处奔波!从1996年到2000年,一直在积极申请各政府部门办理相关手续(见证据9);另一方面,合法地筹措建设资金,特别是1999年,先后9次陪同张先鹏,陈友其等领导赴上海、苏州等地引资,后与北美洲财团永钢实业公司签订协议,引资港币1000万元,不想,却不能入账,但其出发点是好的,用心可谓良苦(见证据10)!后来,因为手续不全,特别是乡政府办的营业执照是假的,工程被迫停工(见证据11)!2000428,在“天仙酒店”由龙狮乡政府、龙狮供销社、龙狮商贸开发中心三方代表开会,形成《会议纪要》(见证据12),决定第一步核算徐旦在工程中的直接投资,对22家收取的保证金(含利息)进行清算;第二步核对徐旦的间接投资;第三步制定对徐旦的还款计划;第四终止徐旦与乡政府的《协议》!如果乡政府能按《会议纪要》办理,那么,保证金也能妥善解决,然而乡政府却拒不执行,主要是怕在按徐旦抄录的《市龙狮商贸开发中心主要开支》(见证据13)进行移交时,有经济漏洞!故违反《会议纪要》,在郊区(现宜秀区)法院提起诉讼,终止其与徐旦签订的《协议》,对工地进行清场(见证据14)。在未对徐旦进行任何接交手续,未付徐旦一分钱的情况下,龙狮乡政府却擅自将工程转包给安庆市环宇建筑工程公司,在此情况下,徐旦返还保证金的愿望便遥遥无期了!
二、从法律角度讲,本案属于经济纠纷,不构成合同诈骗罪。
新刑法特别强调“罪行法定原则”,《刑法》第224条,主要规定四种合同诈骗情形,但是纵观全案,徐旦没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,徐旦与龙狮乡政府签订《协议》是以个人身份;徐旦没有以伪造变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,本案公诉人多次提到的1000万港币支票是真是的,只是由于某种特殊原因不能入账罢了;徐旦没有以实际没有履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诈骗对方当事人继续签订和履行合同;徐旦没有收受对方当事人给付的贷物、贷款、预付款或者担保财产后逃逸,实际上从1996年至2000年,徐旦一直呆在安庆,并且公诉机关没有任何证据证明徐旦转移资金!对以上事实,公诉机关也是认可的,只是指控徐旦的行为属“合同诈骗罪”第五款“以其他方法骗取对方当事人财物的”,由于最高人民法院至今未对此款作出明确的司法解释,但根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(19961216以法发[1996]32号印发)以及结合司法实践,主要指以下几种:
1、伪造合同骗取对方当事人、代理人或者权利义务继受人财物的;
2、虚构资源或者其他合同标的,签订空头合同的;
3、诱骗对方当事人违背真实意愿签订合同的;
4、利用虚假广告的信息,诱人签订合同,骗收中介费、立项费、培训费的;
5、假冒联合经商、投资、合作协议名义签订合同骗取对方当事人财物的!
但是,纵观全案,本案不具有以上情形,应属于经济纠纷的范畴!实际上,是否构成合同诈骗罪,当事人最清楚!徐旦,对于收受合同保证金的事实,自始自终均给予认可,并且出具欠条与承诺,只是,建筑行业,唯有房产出售时,才能有收益,此前,仅投入无收益,因该工程进展缓慢,故徐旦一直处于无钱可还状态,而不是有钱不还,徐旦当然不构成合同诈骗罪!并且,公诉人提到的15家受害人直到如今,仅有方永友一人向公安报案,其他大部分均以经济纠纷诉诸法院,并且一部分业已判决,一部分正在审理。特别是以城东建司为首的七家原告状告龙狮乡政府(见证据15),并且向有关部门投诉,影响很大,在此情况下,司法机关迫于压力,才将徐旦以“涉嫌合同诈骗罪”于20011130刑事拘留!郊区法院(现宜秀法院)本应以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法   [1996]7号)第十二条,继续审理,但迫于种种政治压力,最终以“该案可能涉及犯罪,待刑事案件审理后审理”为由,中止经济案件的审理!但无论如何,不排除本案属于经济纠纷的范畴!
三、本案深层原因及案外思索
客观地讲,徐旦来安庆,是为了投资,而不是为了诈骗,不然,他为什么会将自己一生的心血——250万元投入工程?他为什么不再收取178万元保证金后携款外逃,而是整整四年,一直困守安庆?只是因为政府违约,导致工程进退两难,为加快进程进而收回自己的投资,徐旦才经乡政府同意,收取部分保证金,暂时解决资金周转困难,但却无非法占有目的,因为该工程项目属于乡政府的(见证据16),并且收取的保证金也全部投入该工程,在建工程属不动产,徐旦不可能将它搬回江西老家,不可能非法占为己有,实际上,该工程已被乡政府收回并且重新发包他人,而未对徐旦进行任何结算!
造成如今“烂尾楼”的局面,难道当地政府部门没有任何责任?如果确实是因徐旦资金不足或者根本无资金,那么政府在招商引资时难道不进行任何资信调查?难道不怕触犯“国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(刑法406条)”作为地方一级政府,龙狮乡政府及相关职能政府部门为什么置群众的利益于不顾,胆大妄为,提供一份根本没有进行工商注册的假营业执照,难道不怕触犯“伪造国家机关公文证件印盖罪(刑法280条)”或者“滥用管理公司职权罪(刑法403条)?”特别是199611月徐旦曾经上书各政府部门,写入《一个在安庆投资者的汇报》(见证据17),反映投资环境问题,而当时《信访条例》刚刚于199611施行,但杳无音信;2000518,当龙狮乡政府拒不执行2000428《会议纪要》时,徐旦再次向各级政府部门投诉(见证据18),而当时《安徽省外来投资者投诉管理暂行规定》(皖政办[1999]65号已生效执行),但仍石沉大海,没想到问题不但没解决,自己竟以涉嫌合同诈骗被逮捕,徐旦真是欲哭无泪!还有,根据相关法律,建设主管部门、土地主管部门、工商部门均有义务和职责对房地产开发进行监督管理,为什么流于形式?特别是工商局、建工局是收取鉴证费、管理费的(见证据19),但为什么仅收钱不办事?如果徐旦真的构成“合同诈骗罪”,那么,他们是否逃脱“滥用职权罪”或者“玩忽职守罪”(刑法397条)嫌疑呢?总之,一句话,造成今天的局面,不是徐旦个人原因,而是各方面的综合原因,因而,徐旦一人作为“替罪羊”来承担如此严重后果,是不公平的!
《刑事诉讼法》的任务是为了惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,因而决定了侦查机关、公诉机关既要收集犯罪嫌疑人有罪、重罪的证据,又要收集无罪、罪轻的证据,然而,令人遗憾的是,本案经过长达一年多的侦查与审查起诉,仍然事实不清、证据不足,甚至有故意不收集无罪证据之嫌,如:江西省高级法院《判决书》(见证据20)、工程造价《鉴定书》(见证据21)等,这难道是办案机关的一贯作风吗?
总之,作为律师,我是负责的;我相信,作为法官,你们也定然额负责的!诚然,我们不能放纵坏人,但更不能冤枉好人!《刑法》坚持“疑罪从无”的原则,在证据标准上必须排除一切合理怀疑!在定罪量刑上做到“事实清楚、证据确凿充分”然而,公诉机关的指控却犹如“雾中看花”!如果法官能真正地查明案情,依法判案,无论结果怎样,我无怨无悔!
最高人民法院在九届全国人大三次会议上,庄严保证:“让那些确实有冤情但正义难以伸张的群众,打赢官司!”,恳求法官真正地“以事实为依据,以法律为准绳”,雪洗冤案,作出无罪判决!
我坚信,阴霾遮不住太阳!
正义将在这里伸张!
我们相信法律!
辩护人:
程玉伟 律师
2003年元月4
 
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